案例概述

××年１０月９日，七六零廠在《人民日?qǐng)?bào)》第五版刊登：“美樂(lè)電視鄭重征集新商標(biāo)、廣告語(yǔ)”的廣告。該廣告載明：設(shè)美樂(lè)電視廣告語(yǔ)采用獎(jiǎng)一名，獎(jiǎng)美樂(lè)６４ｃｍ彩電一部；設(shè)美樂(lè)電視廣告語(yǔ)入圍獎(jiǎng)１０名，獎(jiǎng)價(jià)值３００元精美紀(jì)念品一份；被采用的美樂(lè)商標(biāo)和廣告語(yǔ)，版權(quán)歸七六零廠所有。此后，陳愛(ài)國(guó)按照該廣告要求的條件，將其創(chuàng)作的廣告語(yǔ)“看美樂(lè)電視，享美樂(lè)人生”，“美樂(lè)電視，美樂(lè)人生”寄給七六零廠，七六零廠予以簽收。××年１月１日，七六零廠在《人民日?qǐng)?bào)》上公布廣告語(yǔ)征集活動(dòng)的結(jié)果名單中，“看美樂(lè)電視，享美樂(lè)人生”廣告語(yǔ)并未被采用。七六零廠也沒(méi)有向陳愛(ài)國(guó)頒發(fā)廣告中承諾的中獎(jiǎng)獎(jiǎng)品。但七六零廠在其后的新聞媒體宣傳中卻使用了“看美樂(lè)電視，享美樂(lè)人生”的廣告語(yǔ)。

陳愛(ài)國(guó)遂以七六零廠侵犯其著作權(quán)為由向北京市海淀區(qū)人民法院提起訴訟。

陳愛(ài)國(guó)訴稱：××年七六零廠在《人民日?qǐng)?bào)》上刊登有獎(jiǎng)?wù)骷罉?lè)電視廣告語(yǔ)的廣告。我為此創(chuàng)作了兩條廣告語(yǔ)———“看美樂(lè)電視，享美樂(lè)人生”，“美樂(lè)電視，美樂(lè)人生”并寄給七六零廠?！痢聊辏痹拢比掌吡銖S在《人民日?qǐng)?bào)》上公布征集活動(dòng)結(jié)果時(shí)，我的該廣告語(yǔ)未被采用。但××年底，中央電視臺(tái)播放的美樂(lè)電視廣告中卻使用了我創(chuàng)作的廣告語(yǔ)———“看美樂(lè)電視，享美樂(lè)人生”。我認(rèn)為，七六零廠未經(jīng)我許可，使用我的作品，侵犯了我的著作權(quán)。故請(qǐng)求法院判決七六零廠停止侵權(quán)、賠償損失５萬(wàn)元、承擔(dān)訴訟費(fèi)用。

七六零廠辯稱：早在××年至××年期間，我廠就在一些會(huì)議和展覽的展臺(tái)上開(kāi)始使用由史文寬先生創(chuàng)作的“看美樂(lè)電視，享美樂(lè)人生”這一廣告語(yǔ)?！痢聊晡覐S在征集廣告語(yǔ)和新商標(biāo)期間，共收到近２０份寫有這一廣告語(yǔ)的廣告詞，均因該廣告語(yǔ)是史文寬創(chuàng)作且我廠在以前已使用過(guò)而未入選和獲獎(jiǎng)。我廠使用的是先于陳愛(ài)國(guó)創(chuàng)作的史文寬創(chuàng)作的廣告語(yǔ)，而非使用陳愛(ài)國(guó)的作品。因而，并沒(méi)有侵犯陳愛(ài)國(guó)的著作權(quán)。故七六零廠請(qǐng)求法院駁回陳愛(ài)國(guó)的訴訟請(qǐng)求。

北京市海淀區(qū)人民法院認(rèn)為，七六零廠在新聞媒體上刊登征集廣告和商標(biāo)的行為是一種民事要約行為，根據(jù)該廣告要約中的條件，只有被征集采用的廣告詞的著作權(quán)才歸七六零廠享有，未被征集采用的廣告詞的著作權(quán)仍歸創(chuàng)作該廣告詞的作者享有。因七六零廠并未在公布征集的結(jié)果中采用陳愛(ài)國(guó)的廣告詞，故根據(jù)《著作權(quán)法》第二十三條的規(guī)定，七六零廠使用陳愛(ài)國(guó)的作品用于商業(yè)廣告宣傳未取得陳愛(ài)國(guó)的許可，侵犯了陳愛(ài)國(guó)對(duì)其作品依法享有的著作權(quán)。

一審法院依據(jù)《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第十條、第二十三條、第四十五條第一項(xiàng)及第五項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

（１）七六零廠停止使用“看美樂(lè)電視，享美樂(lè)人生”廣告詞；

（２）七六零廠向陳愛(ài)國(guó)書(shū)面致歉；

（３）七六零廠賠償陳愛(ài)國(guó)損失２０００元。

七六零廠不服一審判決，向北京市第一中級(jí)人民法院提起上訴。其理由如下：

（１）“看美樂(lè)電視，享美樂(lè)人生”廣告語(yǔ)系史文寬先生于１９９３年創(chuàng)作并由我廠一直使用的美樂(lè)電視廣告語(yǔ)；

（２）在１９９４年征集廣告語(yǔ)活動(dòng)中，先后收到１１人寄來(lái)的寫有這一廣告語(yǔ)的稿件，最先寄到我廠的人并不是陳愛(ài)國(guó)；

（３）原判認(rèn)為我廠使用的廣告語(yǔ)是陳愛(ài)國(guó)創(chuàng)作，既不符合事實(shí)，也不符合情理；

（４）我廠使用的是史文寬創(chuàng)作在先的作品，而非陳愛(ài)國(guó)及其他投稿人創(chuàng)作的廣告語(yǔ)，故我廠使用該廣告語(yǔ)的行為并沒(méi)有侵犯陳愛(ài)國(guó)的著作權(quán)。

綜上所述，要求二審法院撤銷原判，駁回陳愛(ài)國(guó)的訴訟請(qǐng)求。

二審期間，被上訴人陳愛(ài)國(guó)認(rèn)為其是該廣告語(yǔ)作品的惟一著作權(quán)人，七六零廠未經(jīng)其許可長(zhǎng)期、廣泛地使用該廣告語(yǔ)從事廣告宣傳，嚴(yán)重侵害其著作權(quán)，一審僅判決七六零廠賠償其經(jīng)濟(jì)損失２０００元，顯失公平，這與１９９８年７月２３日最高人民法院關(guān)于全國(guó)部分法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作座談會(huì)紀(jì)要，即法［１９９８］６５號(hào)文的有關(guān)規(guī)定不相符合。故請(qǐng)求二審法院對(duì)一審判決的低賠償額予以糾正。

二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，首先，上訴人七六零廠辯稱“看美樂(lè)電視，享美樂(lè)人生”廣告語(yǔ)系史文寬先生先于陳愛(ài)國(guó)創(chuàng)作并由七六零廠一直使用、陳愛(ài)國(guó)不是第一個(gè)寄到該廣告語(yǔ)稿件的作者的主張，因缺乏足夠的相關(guān)證據(jù)予以證明，故不能采信。

其次，七六零廠在征集廣告的要約中并未明確“看美樂(lè)電視，享美樂(lè)人生”這一廣告語(yǔ)為非征集范圍。從該廣告征集的要約中，公眾無(wú)法知悉“看美樂(lè)電視，享美樂(lè)人生”這一廣告語(yǔ)是早已創(chuàng)作使用并被排除在外的。故依據(jù)該征集廣告約定的條件，只有被征集采用的廣告詞的著作權(quán)才歸七六零廠享有。因七六零廠在公布征集的結(jié)果中并未采用陳愛(ài)國(guó)創(chuàng)作并寄去的“看美樂(lè)電視，享美樂(lè)人生”的廣告語(yǔ)，在此情況下，七六零廠擅自將該廣告語(yǔ)用于商業(yè)廣告宣傳，侵犯了陳愛(ài)國(guó)對(duì)此廣告語(yǔ)作品依法享有的著作權(quán)。上訴人七六零廠以“看美樂(lè)電視，享美樂(lè)人生”廣告語(yǔ)系史文寬先生在先于陳愛(ài)國(guó)創(chuàng)作并由其一直使用為由，認(rèn)為使用的不是陳愛(ài)國(guó)的作品、不構(gòu)成對(duì)陳愛(ài)國(guó)著作權(quán)的侵犯，因缺乏事實(shí)根據(jù)和法律根據(jù)，不能支持。

陳愛(ài)國(guó)雖對(duì)原判也有不服，但因其未在法定的期限內(nèi)提起上訴，根據(jù)《民事訴訟法》第一百五十一條及最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第一百七十八項(xiàng)之規(guī)定，應(yīng)視為未提出上訴。而且，一審判決在訴訟費(fèi)的負(fù)擔(dān)上已實(shí)際考慮了陳愛(ài)國(guó)因此訴訟所受到的損失賠償問(wèn)題。

綜上所述，二審法院認(rèn)為一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，實(shí)體處理并無(wú)不當(dāng)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第三項(xiàng)的規(guī)定，判決駁回上訴，維持原判。

案例評(píng)析

（１）廣告語(yǔ)著作權(quán)權(quán)利主體的確定。本案雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是，陳愛(ài)國(guó)對(duì)“看美樂(lè)電視，享美樂(lè)人生”廣告語(yǔ)是否享有著作權(quán)？一、二審法院均認(rèn)為，七六零廠在新聞媒體上刊登征集廣告和商標(biāo)的行為是一種民事要約行為。陳愛(ài)國(guó)根據(jù)此要約約定的條件創(chuàng)作廣告語(yǔ)并寄發(fā)給七六零廠。雙方的行為構(gòu)成法律意義上的要約與承諾關(guān)系，故此要約中關(guān)于被征集采用的廣告語(yǔ)著作權(quán)的約定對(duì)雙方具有約束力。由于七六零廠在該征集廣告的要約中并未明確“看美樂(lè)電視，享美樂(lè)人生”這一廣告語(yǔ)為非征集范圍。從該廣告征集的要約中，公眾無(wú)法知悉“看美樂(lè)電視，享美樂(lè)人生”這一廣告語(yǔ)是早已創(chuàng)作使用并被排除在征集范圍之外的。這種要約不明確是由征集人七六零廠造成的，其后果應(yīng)由七六零廠承擔(dān)。而且，七六零廠是以“看美樂(lè)電視，享美樂(lè)人生”廣告語(yǔ)系史文寬先生早于陳愛(ài)國(guó)創(chuàng)作并由其在先一直使用作為抗辯其侵犯陳愛(ài)國(guó)該廣告語(yǔ)著作權(quán)的主要理由的，但對(duì)此又提供不出足夠的相關(guān)證據(jù)予以證明。因此，依據(jù)七六零廠刊登在報(bào)刊上的征集美樂(lè)電視“新商標(biāo)、廣告語(yǔ)”的廣告要約的約定，只有被七六零廠征集采用的美樂(lè)電視廣告語(yǔ)的著作權(quán)，才歸七六零廠所有，而未被采用的美樂(lè)電視廣告詞的著作權(quán)仍歸創(chuàng)作該廣告詞的作者享有。為此，一、二審法院均認(rèn)定陳愛(ài)國(guó)對(duì)“看美樂(lè)電視，享美樂(lè)人生”廣告語(yǔ)依法享有著作權(quán)。

（２）七六零廠使用“看美樂(lè)電視，享美樂(lè)人生”廣告語(yǔ)的行為是否構(gòu)成對(duì)陳愛(ài)國(guó)著作權(quán)的侵犯。依據(jù)《著作權(quán)法》第二十三條的規(guī)定：

“使用他人作品應(yīng)當(dāng)同著作權(quán)人訂立合同或者取得許可，本法規(guī)定可以不經(jīng)許可的除外。”

陳愛(ài)國(guó)按照七六零廠征集廣告語(yǔ)廣告要求的條件，將其創(chuàng)作的廣告語(yǔ)“看美樂(lè)電視，享美樂(lè)人生”寄給七六零廠，七六零廠雖予以簽收，但“看美樂(lè)電視，享美樂(lè)人生”這一廣告語(yǔ)并未公布在其廣告語(yǔ)征集活動(dòng)的采用結(jié)果名單中，這說(shuō)明七六零廠沒(méi)有選擇采用該廣告語(yǔ)，因此，七六零廠對(duì)未公布采用的這一廣告語(yǔ)不享有著作權(quán)。但七六零廠在其后的新聞媒體宣傳中卻使用了“看美樂(lè)電視，享美樂(lè)人生”這一廣告語(yǔ)。這說(shuō)明，七六零廠是在未取得陳愛(ài)國(guó)許可的情況下，將其作品使用于商業(yè)廣告宣傳。七六零廠的這一行為不僅違反其征集廣告語(yǔ)要約與承諾的違約，而且構(gòu)成對(duì)陳愛(ài)國(guó)“看美樂(lè)電視，享美樂(lè)人生”這一廣告語(yǔ)依法享有的著作權(quán)的侵犯。

（３）本案賠償額的確定。陳愛(ài)國(guó)訴訟請(qǐng)求賠償５萬(wàn)元的經(jīng)濟(jì)損失，一審判決七六零廠賠償陳愛(ài)國(guó)２０００元的經(jīng)濟(jì)損失，因陳愛(ài)國(guó)未對(duì)此在法定期限內(nèi)提起上訴，加之，一審判決在訴訟費(fèi)的負(fù)擔(dān)上已實(shí)際考慮了陳愛(ài)國(guó)因此訴訟所受到的損失賠償問(wèn)題。綜合各種因素，二審最后維持了這一判決。

本案賠償額的確定有值得研討之處。侵權(quán)案件中賠償額如果過(guò)低，其結(jié)果非但不能體現(xiàn)出法律對(duì)違約或違法行為者的懲罰性，甚至連權(quán)利人在其權(quán)利遭到侵害后的經(jīng)濟(jì)填補(bǔ)性都未得到體現(xiàn)。這不僅對(duì)保護(hù)權(quán)利人利益不利，而且損害了權(quán)利人通過(guò)訴訟保護(hù)自己權(quán)利的積極性。所以，在實(shí)踐中，對(duì)侵權(quán)行為賠償額應(yīng)依據(jù)在合理范圍內(nèi)、使權(quán)利人的權(quán)利得到充分的高額的保護(hù)的原則予以確定。按照七六零廠在《人民日?qǐng)?bào)》第五版刊登的征集美樂(lè)電視新商標(biāo)、廣告語(yǔ)的廣告內(nèi)容，美樂(lè)電視廣告語(yǔ)采用獎(jiǎng)的獎(jiǎng)品是一臺(tái)６４ｃｍ美樂(lè)彩電，入圍獎(jiǎng)的獎(jiǎng)品為一份價(jià)值３００元的精美紀(jì)念品。而在當(dāng)時(shí)，一臺(tái)６４ｃｍ彩電的價(jià)值至少也要４０００～５０００元人民幣。××年５月，陳愛(ài)國(guó)到七六零廠交涉此事宜，七六零廠僅僅比照入圍獎(jiǎng)給付陳愛(ài)國(guó)人民幣４００元，并報(bào)銷了車費(fèi)及住宿費(fèi)近２００元，贈(zèng)送了一個(gè)冰箱保護(hù)器，總計(jì)價(jià)值還不足１０００元人民幣。因此，七六零廠承諾的作品使用費(fèi)應(yīng)為一臺(tái)６４ｃｍ美樂(lè)彩電當(dāng)時(shí)的價(jià)格，至少可以比照此價(jià)格確定賠償額。

另外，由于七六零廠系以侵權(quán)的方式使用陳愛(ài)國(guó)的作品，計(jì)算方式甚至可不限于其承諾的作品使用費(fèi)。在確定侵犯廣告語(yǔ)著作權(quán)案件的賠償額時(shí)，可以按照侵權(quán)行為人每次使用作品應(yīng)支付的費(fèi)用作為基本賠償標(biāo)準(zhǔn)，如本案中，應(yīng)按七六零廠在中央電視臺(tái)播放陳愛(ài)國(guó)享有著作權(quán)的“看美樂(lè)電視，享美樂(lè)人生”廣告語(yǔ)的播出時(shí)間及次數(shù)乘以單次費(fèi)用，并結(jié)合該廣告語(yǔ)使用的市場(chǎng)效果等因素來(lái)綜合確定賠償額。