目前，網(wǎng)絡(luò)私人傳播和下載的最重要方式是“點(diǎn)對點(diǎn)”（P2P）傳播和下載。這里，筆者主要以“點(diǎn)對點(diǎn)”傳播和下載為例探討版權(quán)補(bǔ)償金制度在網(wǎng)絡(luò)傳播中的適用問題。

“點(diǎn)對點(diǎn)”是英文Peer to Peer的簡稱?！包c(diǎn)對點(diǎn)”技術(shù)自問世以來，深刻地改變著信息和資源的傳播和下載模式。在探討“點(diǎn)對點(diǎn)”技術(shù)的法律對策之前，有必要解決一個(gè)先決性的問題——“點(diǎn)對點(diǎn)”技術(shù)對人類有利還是有弊呢？法律作為一種上層建筑，它的目的之一是維護(hù)和促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展和進(jìn)步。如果“點(diǎn)對點(diǎn)”技術(shù)是社會(huì)的一種進(jìn)步，那么法律就有必要維護(hù)它，并促使它改進(jìn)和發(fā)展。從實(shí)踐意義上看，“點(diǎn)對點(diǎn)”技術(shù)的最大受益者是廣大網(wǎng)民，“點(diǎn)對點(diǎn)”技術(shù)實(shí)際上是有利于社會(huì)公共利益的。從技術(shù)角度看，技術(shù)發(fā)展的潮流是無法阻擋的，一個(gè)好的技術(shù)總是會(huì)得到支持和響應(yīng)的?！包c(diǎn)對點(diǎn)”技術(shù)的出現(xiàn)和應(yīng)用，是互聯(lián)網(wǎng)上一個(gè)新的浪潮。它最大的意義是加快了網(wǎng)絡(luò)間大容量文件的共享，提高了網(wǎng)絡(luò)帶寬的利用率?！包c(diǎn)對點(diǎn)”直接將人們聯(lián)系起來，讓人們通過互聯(lián)網(wǎng)直接交互?！包c(diǎn)對點(diǎn)”使得網(wǎng)絡(luò)上的溝通變得容易、更直接共享和交互。從技術(shù)角度來說，這是值得網(wǎng)民贊美的。合理地使用技術(shù)，發(fā)現(xiàn)這個(gè)技術(shù)真正的價(jià)值，是人類應(yīng)該去做的，而不是單純和片面地進(jìn)行“扼殺”。但是，不可否認(rèn)，在傳輸過程中“點(diǎn)對點(diǎn)”也在一定程度上助長了各種盜版產(chǎn)物的滋生及網(wǎng)絡(luò)傳輸。這只能說明法律和社會(huì)有必要適度規(guī)制“點(diǎn)對點(diǎn)”技術(shù)的應(yīng)用，而不是阻止甚至遏止它的應(yīng)用和發(fā)展。在適當(dāng)?shù)闹贫仍O(shè)計(jì)下，允許事實(shí)上已經(jīng)無法禁止的“點(diǎn)對點(diǎn)”文件共享并不會(huì)從實(shí)質(zhì)上影響版權(quán)作品市場和商業(yè)運(yùn)作。如果版權(quán)所有人能夠正視“點(diǎn)對點(diǎn)”技術(shù)的巨大影響并冷靜地分析考慮，完全能夠把這個(gè)日益完善的工具作為獲取版權(quán)收益的新渠道。

版權(quán)保護(hù)法律制度設(shè)計(jì)的理念之一是利益平衡原則。版權(quán)的私權(quán)保護(hù)是版權(quán)法利益平衡機(jī)制的始點(diǎn)與基點(diǎn)，公眾利益的保護(hù)是版權(quán)法利益平衡機(jī)制的另一平衡點(diǎn)。法律制度要在版權(quán)所有人的私權(quán)和社會(huì)公眾利益之間尋求最恰當(dāng)?shù)钠胶?，這是利益平衡原則最基本的含義。利益平衡原則進(jìn)一步的含義是在法律背后的諸多價(jià)值之間尋求平衡。法律背后的價(jià)值包括自由、秩序、公平、正義等。允許“點(diǎn)對點(diǎn)”下載反映的是“自由”的價(jià)值理念。現(xiàn)代社會(huì)在新興哲學(xué)思潮自由主義的影響下，自由的價(jià)值越來越受到重視。但是純粹的自由有可能導(dǎo)致無政府狀態(tài)，導(dǎo)致無秩序狀態(tài)，進(jìn)而影響社會(huì)公眾的利益。所以法律必須同時(shí)在自由和秩序的價(jià)值之間尋求平衡，一方面盡量促進(jìn)和保護(hù)社會(huì)公眾下載的自由，另一方面又保證這種下載處于有序狀態(tài)，在公眾利益和版權(quán)人利益之間尋求正義和價(jià)值的平衡。

在“點(diǎn)對點(diǎn)”下載問題上，這種新型的傳播和下載模式的確對版權(quán)保護(hù)制度提出了挑戰(zhàn)。本書認(rèn)為，基于利益平衡原則的考慮，為促進(jìn)新興網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的健康發(fā)展，在解決“點(diǎn)對點(diǎn)”下載法律困境時(shí)，可以引入版權(quán)補(bǔ)償金制度。通過分析和比較行業(yè)協(xié)會(huì)集體管理和補(bǔ)償金制度、國家宏觀調(diào)控和征稅補(bǔ)償制度這兩種可供選擇的版權(quán)補(bǔ)償制度安排，本書已經(jīng)提出，從當(dāng)代社會(huì)治理的理念出發(fā)，“點(diǎn)對點(diǎn)”下載版權(quán)補(bǔ)償金制度應(yīng)該選擇行業(yè)協(xié)會(huì)版權(quán)集體管理和版權(quán)補(bǔ)償金制度。我國有必要從組織機(jī)構(gòu)和法律制度上完善和健全行業(yè)協(xié)會(huì)版權(quán)集體管理制度，并建立以自由競爭為導(dǎo)向的版權(quán)集體管理制度，從而使版權(quán)補(bǔ)償金制度能夠良好運(yùn)作并真正發(fā)揮其功能以解決包括“點(diǎn)對點(diǎn)”下載在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)新興問題的法律困境。在“點(diǎn)對點(diǎn)”下載領(lǐng)域存在著“政府失靈”和“市場失靈”的情況，通過目前的法律、政策和市場的自主調(diào)控致使“點(diǎn)對點(diǎn)”下載領(lǐng)域出現(xiàn)了尷尬局面，版權(quán)集體管理組織作為行業(yè)協(xié)會(huì)通過發(fā)揮其功能可以彌補(bǔ)這些缺陷。版權(quán)補(bǔ)償金制度實(shí)際上是一種靈活的授權(quán)方式，完全可以由行業(yè)協(xié)會(huì)或非政府組織進(jìn)行集體管理。在這一具體的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)問題上，可以構(gòu)建一種新的具體制度。

目前，針對“點(diǎn)對點(diǎn)”下載的主流觀點(diǎn)是認(rèn)為“點(diǎn)對點(diǎn)”下載是一種侵權(quán)行為。比如有學(xué)者認(rèn)為：“大量網(wǎng)絡(luò)用戶使用‘點(diǎn)對點(diǎn)’軟件下載和向其他用戶提供版權(quán)作品，嚴(yán)重影響了版權(quán)人的利益。使用‘點(diǎn)對點(diǎn)’軟件下載作品構(gòu)成版權(quán)法意義上的‘復(fù)制’行為，而且很難歸入‘合理使用’或‘個(gè)人使用例外’。而將作品置入‘共享目錄’之中供其他‘點(diǎn)對點(diǎn)’用戶搜索和下載，則構(gòu)成對‘信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)’的侵犯。這種侵權(quán)行為并不能因?yàn)殡y以追究最終用戶的責(zé)任而獲得合法性?！薄?〕在司法實(shí)踐上，2006年年末，北京市第二中級人民法院就上海步升音樂文化傳播有限公司起訴北京飛行網(wǎng)音樂軟件開發(fā)有限公司一案公布判決結(jié)果，認(rèn)定被告飛行網(wǎng)及其服務(wù)維護(hù)商舶盛舫安公司對于網(wǎng)絡(luò)用戶未經(jīng)權(quán)利人許可利用“Kuro”（酷樂）軟件傳播涉案53首歌曲的行為提供了幫助，侵犯了原告上海步升公司對涉案53首歌曲享有的錄音制作者權(quán)，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害、賠償損失的法律責(zé)任?！吧虾２缴V北京飛行網(wǎng)”的判決不僅涉及幫助侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而且揭示了個(gè)人用戶使用“點(diǎn)對點(diǎn)”軟件的侵權(quán)可能性?！?〕更有甚者，有的國家或地區(qū)對“點(diǎn)對點(diǎn)”下載處以刑罰，以強(qiáng)化對版權(quán)所有人的保護(hù)。2005年10月24日，香港屯門法院宣判，網(wǎng)名為“古惑天皇”的陳乃明，利用BT軟件（一種“點(diǎn)對點(diǎn)”傳播軟件）將三部電影《夜魔俠》、《選美俏臥底》和《宇宙深慌》上傳到互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行傳播，對電影版權(quán)所有者造成了侵害，根據(jù)香港《版權(quán)條例》（Copyright Ordinance），法院裁定其企圖分發(fā)侵權(quán)物品、損害版權(quán)持有人等三項(xiàng)罪名成立。11月7日，陳乃明被判處三個(gè)月監(jiān)禁。這是全球首次有人因BT侵權(quán)而被刑事檢控并定罪?！?〕但是即使是刑事打擊也并未能完全消除“點(diǎn)對點(diǎn)”下載的存在。更引起爭議的是，2009年9月22日，法國國會(huì)兩院聯(lián)席委員會(huì)以258票贊成、131票反對，表決通過打擊互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)行為的反網(wǎng)絡(luò)盜版法案。法國這次通過的反網(wǎng)絡(luò)盜版法案的突出特點(diǎn)是“三振出局”。所謂“三振出局”，是指在網(wǎng)上非法下載音樂、影片及軟件者，初犯會(huì)收到電郵警告，再犯則會(huì)接到掛號(hào)信警告，三犯則被判處“極刑”，剝奪“聯(lián)機(jī)權(quán)”最高達(dá)1年之久，另外還有可能被監(jiān)禁2年，罰款最高可達(dá)30萬歐元；此外還可能“禍及父母”，兒童在網(wǎng)上侵權(quán)，其父母可能被罰款3000多歐元及“斷網(wǎng)”一個(gè)月。這項(xiàng)被稱為全球最嚴(yán)厲的打擊網(wǎng)絡(luò)盜版行為的法律，獲得法國總統(tǒng)薩科齊和歌手出身的第一夫人布呂尼的大力提倡，也獲得音樂和電影工業(yè)界的支持?！?〕法國的反盜版法案使法國成為世界上反網(wǎng)絡(luò)盜版最嚴(yán)厲的國家之一。當(dāng)然，盜版是違法的。但是，“點(diǎn)對點(diǎn)”下載的并非都是盜版，這一點(diǎn)是要明確的。

我國于2006年7月1日起正式實(shí)施的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》刪除了此前草案中對“點(diǎn)對點(diǎn)”的規(guī)定，使得我國在“點(diǎn)對點(diǎn)”下載問題上仍然處于法律空白狀態(tài)。這反映了我國立法者對這個(gè)技術(shù)所持有的謹(jǐn)慎態(tài)度。“點(diǎn)對點(diǎn)”傳播和下載的法律困境迫切需要得以解決。

在信息網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，版權(quán)保護(hù)的重點(diǎn)是傳播權(quán)，傳播權(quán)甚至比復(fù)制權(quán)更為重要?！包c(diǎn)對點(diǎn)”作為一種傳播的方式，肯定侵犯了版權(quán)所有人的傳播權(quán)，從而構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。但是不斷地對“點(diǎn)對點(diǎn)”服務(wù)提供者和下載者提起訴訟并不是解決“點(diǎn)對點(diǎn)”傳播和下載的法律困境的最佳選擇。我們完全可以設(shè)計(jì)出一種既能保證社會(huì)公眾通過“點(diǎn)對點(diǎn)”軟件下載的自由，又能有效補(bǔ)償版權(quán)人損失的制度。其中一個(gè)可以值得考慮的解決方案就是引入補(bǔ)償金制度，從而推定版權(quán)人有傳播和同意他人利用作品的意愿，對用戶征收一定的補(bǔ)償金，給版權(quán)人以補(bǔ)償。這不失為一個(gè)有效的方法。

在“點(diǎn)對點(diǎn)”領(lǐng)域引入版權(quán)集體管理和許可制度還有另外一個(gè)好處。這種制度的前提是使“點(diǎn)對點(diǎn)”私人傳播合法化。實(shí)際上，“點(diǎn)對點(diǎn)”也是一種商業(yè)流通的快捷途徑，通過“點(diǎn)對點(diǎn)”進(jìn)行傳播可以減少商家傳播和流通的成本，這將有利于產(chǎn)業(yè)的發(fā)展?！?〕并且如果版權(quán)集體管理和許可制度能夠有效實(shí)施，侵權(quán)事件和訴訟就會(huì)減少，而這些訴訟是可能打擊消費(fèi)者的購買積極性的。從這些角度上講，在“點(diǎn)對點(diǎn)”傳播和下載領(lǐng)域?qū)嵤┌鏅?quán)集體管理制度、引入版權(quán)補(bǔ)償金制度是有利于產(chǎn)業(yè)的發(fā)展的。

最后一個(gè)問題是，除了以“點(diǎn)對點(diǎn)”代表的網(wǎng)上私人傳播和下載可以在制度設(shè)計(jì)上采納版權(quán)補(bǔ)償制度外，其余傳播——如數(shù)字圖書館的復(fù)制與傳播是否也可采取版權(quán)補(bǔ)償制度呢？

有些學(xué)者已經(jīng)開始探討圖書館引入版權(quán)補(bǔ)償金制度的合理性。比如有學(xué)者指出圖書館是版權(quán)制度中的一種“均衡器”。但是，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)革命使得圖書館這個(gè)利益“均衡器”發(fā)生了強(qiáng)烈振蕩，版權(quán)補(bǔ)償制度會(huì)使圖書館這個(gè)利益“均衡器”恢復(fù)平衡狀態(tài)，版權(quán)補(bǔ)償制度體現(xiàn)了“使用作品付酬”做法的基本正義原則，強(qiáng)調(diào)了利益主體的平等性；另外，版權(quán)補(bǔ)償金制度可以使作品的效用通過圖書館的擴(kuò)散活動(dòng)得到實(shí)現(xiàn)和提升，版權(quán)人不必在授權(quán)、監(jiān)督、調(diào)查、公正、訴訟、仲裁等事務(wù)中浪費(fèi)精力、財(cái)力等方面的成本，圖書館與讀者也免去了侵權(quán)之虞，使版權(quán)人與圖書館發(fā)生直接沖突的可能性降低?！?〕也有學(xué)者提出類似的觀點(diǎn)，在圖書館建立版權(quán)補(bǔ)償制度是構(gòu)筑新的利益平衡機(jī)制的需要，是提高版權(quán)使用效率的需要?！?〕這些學(xué)者意識(shí)到圖書館具有使版權(quán)補(bǔ)償制度生根的土壤、發(fā)育所需要的養(yǎng)分以及開花結(jié)果的空間。也有學(xué)者認(rèn)為，我國全面構(gòu)建補(bǔ)償金制度的條件尚不成熟，但該作者同時(shí)建議在網(wǎng)絡(luò)傳播作品問題上先行采用類似補(bǔ)償金的收費(fèi)機(jī)制?！?〕筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展尤其是數(shù)字圖書館的發(fā)展，面對海量作品的授權(quán)問題，尤其是其中的“孤兒作品”難題，在數(shù)字圖書館等海量作品授權(quán)時(shí)引入版權(quán)補(bǔ)償制度不失是一種良好的選擇。當(dāng)然，版權(quán)補(bǔ)償制度在網(wǎng)絡(luò)傳播中的適用及其推廣需要良好的制度設(shè)計(jì)，以真正維系版權(quán)人和社會(huì)公眾的利益平衡。

版權(quán)補(bǔ)償金制度的實(shí)施和推廣可能面臨著相當(dāng)?shù)睦щy。由于我國對錄音機(jī)、復(fù)印機(jī)一直沒有收取補(bǔ)償金，更不用說在P2P下載領(lǐng)域適用補(bǔ)償金制度了。在我國推行補(bǔ)償金制度，還有很多客觀困難，由誰來收取、按什么標(biāo)準(zhǔn)收取、如何分配使用補(bǔ)償金等等問題都需研究解決。在我國建立版權(quán)補(bǔ)償金制度，短時(shí)間內(nèi)可能會(huì)得不到公眾的認(rèn)同，權(quán)利人也未必會(huì)支持，復(fù)制設(shè)備、存儲(chǔ)介質(zhì)和相關(guān)軟件的生產(chǎn)和銷售商、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商更可能由于價(jià)格上漲、運(yùn)作費(fèi)用等原因抵制。

版權(quán)補(bǔ)償金實(shí)際上和版權(quán)的集體管理密切相關(guān)。版權(quán)人個(gè)人提出收取版權(quán)補(bǔ)償金，這是有困難的。版權(quán)補(bǔ)償金的收取一般是通過版權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)。因此，版權(quán)集體管理、版權(quán)補(bǔ)償金制度等網(wǎng)絡(luò)時(shí)代版權(quán)許可困境的解決出路可謂殊途同歸。